El actual contexto ambiental en el Perú y la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre

Rosa Barrios

Asociada Senior

García Sayán Abogados

Artículo presentado ante el VIII Congreso Latinoamericano de

 Derecho Forestal Ambiental

San José de Costa Rica, octubre de 2011 

 

Los años 70 fueron, en relación a los temas ambientales en el Perú, ricos en progresos tangibles – en comparación con los 80 – ya que en esa década aun cuando el país era liderado por un gobierno militar, se había revisado y perfeccionado la base legal sobre recursos naturales renovables, creándose sistemas importantes como el Sistema Nacional de Unidades de Conservación, o aprobándose una serie de Convenios Internacionales de particular importancia como por ejemplo la Convención CITES.

 Marcados por el retorno de la democracia a través de las gestiones de los presidentes constitucionales Fernando Belaúnde Terry y Alan García Pérez, los 80 fueron años difíciles para el manejo del medio ambiente y de los recursos naturales y fue en esos años en los que se consolidó la primera década de vigencia de la que fue una de las leyes forestales y de fauna silvestre de mayor duración y talvez las más discutidas de la historia peruana: el Decreto Ley 21147.

 En los 90, en que fue rediseñada la administración pública ambiental, se perfeccionó la legislación y se incrementó sustancialmente el número de áreas protegidas. En esta década se creó el Instituto Nacional de Recursos Naturales – INRENA, y se caracterizó por ser muy prolífica en materia legislativa ya que en ella se dio el Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales (hoy derogado), la Ley de Áreas Naturales Protegidas, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, la Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica, entre otras importantes normas ambientales.

 En el año 2000, luego de una vigencia de 25 años del Decreto Ley Nº 21147, el Congreso de la República aprobó la Ley Nº 27308 – Ley Forestal y de Fauna Silvestre que introdujo un nuevo sistema de acceso al bosque: las concesiones y las subastas públicas (estas últimas hasta la fecha no han sido implementadas).

 Esta norma que fue reglamentada al año siguiente, tuvo una vigencia de 8 años, luego de los cuales fue derogada por el controversial Decreto Legislativo Nº 1090, el que no solo no fue discutido ni consensuado con la población o siquiera sometido a consulta, sino que además nos trajo a los peruanos los deplorables acontecimientos de Bagua, en los que población de la localidad del mismo nombre y policías se enfrentaron y ocasionaron pérdidas de vidas que no solo dejaron a familias huérfanas, sino una amarga lección de lo que hoy en día implica en el Perú emanar normas inconsultas que afectan a poblaciones que en gran medida viven en su totalidad de lo que el bosque les ofrece. Esta norma tuvo que ser derogada y la vigencia de la Ley Nº 27308 del año 2000 fue  recobrada.

 Solo un mes antes de estos hechos que marcaron un antes y un después en los conflictos socio-ambientales en el Perú, el Gobierno Peruano había decretado la creación del Ministerio del Ambiente, elevando al más alto nivel político la discusión de temas ambientales en el país y afianzando así el compromiso que todos los peruanos debemos tener frente a nuestros recursos naturales. Sin embargo cabe aquí precisar que la creación de este Ministerio, a su vez fue parte del compromiso que el Perú asumió como parte del Acuerdo de Promoción Comercial con Estados Unidos de América, en cuyo Protocolo de Enmienda, más conocido como “Anexo Forestal”, se requería reforzar la institucionalidad ambiental.

 Y justamente otro de los compromisos asumidos en ese Acuerdo tiene que ver con la revisión del ordenamiento legal vigente que regula el sector forestal en el Perú, lo que conllevó no solo a la modificación del Código Penal y la consecuente elevación de las penas por perpetrar delitos contra la ecología, sino también la dación de una nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre.

Es así que el 22 de julio de 2011, siete días antes del inicio de un nuevo período de Gobierno a la cabeza del nacionalista Ollanta Humala Tasso, se publicó la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre, mediante Ley Nº 29763.

Si bien la norma no entrará en vigencia sino hasta que su Reglamento esté aprobado, cabe resaltar que uno de los principales cambios que introduce la norma es la creación del Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (SERFOR), como la nueva autoridad nacional forestal y de fauna silvestre. El SERFOR reemplazará a la que hoy es la Dirección General Forestal y de Fauna Silvestre y la novedad es el SERFOR estará dirigido por un consejo directivo integrado por doce representantes, entre los cuales se encuentran no solo entidades gubernamentales sino también miembros de la sociedad civil.

El Sistema Nacional de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre (SINAFOR); la Comisión Nacional Forestal y de Fauna Silvestre (CONAFOR); y, el Comité de Gestión Forestal y de Fauna Silvestre son parte de la nueva institucionalidad que nos ofrece esta nueva ley, en un contexto anual con matices importantes como el proceso de descentralización hacia los gobiernos regionales, el proceso de ordenamiento territorial y porque no los constantes y cada vez más crecientes conflictos sociales, que según lo reportado por la Defensoría del Pueblo, más de la mitad están asociados a temas de recursos naturales y ambiente.

Approval of the Law Nº 29785, Law of Prior Consultation for Indigenous and Native Communities

On September 07, the Law Nº 29785, Law of Prior Consultation for Indigenous and Native Communities, hereafter the communities, established by the 169 ILO convention, has been published in the official newspaper El Peruano.

The Law establishes that the right to consultation is the faculty communities have to be consulted in advance about a legislative or administrative decision, hereafter the decision, which may directly affect their collective rights, as their existence, cultural identity, life quality or development.

The communities are the only and exclusive right holders of consultation.  Some of the criteria indicated on the law to identify these communities are the direct descendants of the Peruvian native populations, lifestyles and spiritual ties, social institutions, customs and cultural patterns.

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Aprobación de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios

Con fecha 07 de setiembre de 2011, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29785 – Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional de Trabajo.

Dicho dispositivo legal establece que el derecho a consulta es la facultad de los pueblos a ser consultados en forma previa sobre las medidas legislativas o administrativas, en adelante las medidas, que puedan afectar directamente sus derechos colectivos, como su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo.

Estos pueblos son los titulares exclusivos del derecho a la consulta. Entre los criterios objetivos de identificación de estos pueblos  se encuentra factores como la descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional, estilos de vida y vínculos espirituales, así como instituciones sociales y costumbres propias, patrones culturales y modos de vida.

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El Reglamento del Procedimiento para la aplicación de Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero – Energéticas.

El Ministerio de Energía y Minas ha aprobado el 11 de mayo del presento año, el Reglamento del Procedimiento para la Aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas (en adelante “Reglamento”). Dicha aprobación se ha dado mediante Decreto Supremo Nº  023-2011-EM.

La aprobación de esta norma ha sido resultado del mandato dado por el Tribunal Constitucional dado hace poco menos de un año cuando emitió la sentencia relacionada al recurso de agravio constitucional interpuesto por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva (AIDESEP) quien consideró que el Ministerio de Energía y Minas no había adecuado su normatividad interna de acuerdo a lo dispuesto por el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Sentencia del Tribunal Constitucional Nª 05427-2009-PC/TC).

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Se actualiza el Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros a Nivel Nacional

Con fecha 19 de junio de 2006 se aprobó el Inventario Inicial de Pasivos Ambientales Mineros a través de la Resolución Ministerial Nº 290-2006-MEM/DM, el mismo que ha venido siendo modificado mediante resoluciones sucesivas.

Asimismo, mediante Resolución Directoral Nº 209-2010-MEM/DGM  se elaboró el Plan de Manejo de Pasivos Ambientales Mineros, el cual se ha venido desarrollando a nivel de cuencas hidrográficas, comprendiendo las siguientes cuatro fases:

  • Fase I: Actualización del Inventario Inicial: Identificación, caracterización y priorización de los pasivos ambientales mineros.
  • Fase II: Determinación de responsables.
  • Fase III: Elaboración de estudios de ingeniería de los pasivos ambientales que asuma el Estado.
  • Fase IV: Obras de remediación.

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Homologación del Canon y Sobrecanon de Hidrocarburos en Piura, Tumbes, Loreto, Ucayali y Puerto Inca

Teniendo en consideración que, el porcentaje de participación de los Gobiernos Locales y Regionales sobre el canon y sobrecanon por la explotación de los recursos naturales, difería entre los departamentos de Piura, Tumbes, Loreto, Ucayali y en la provincia de Puerto Inca del departamento de Huánuco; mediante Ley N°29693 (publicada el 2 de junio de 2011), se establece que a partir del 1º de enero de 2012, se homologarán las asignaciones presupuestales referidas a la participación en la renta por la explotación de petróleo y gas.

 En ese sentido, la aplicación a partir de la fecha antes señalada será la siguiente:

(i)   Por la participación del canon en los departamentos de Piura, Tumbes, Loreto, Ucayali y en la provincia de Puerto Inca del departamento de Huánuco; el canon será de 15% (quince por ciento).

(ii)   Por la participación del sobrecanon en los departamentos de Piura, Tumbes, Loreto y Ucayali; el sobrecanon será de 3.75% (tres punto setenta y cinco).

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Actividades en Áreas Naturales Protegidas – Compatibilidad y Opinión Técnica Favorable del SERNANP como requisito previo

Por Decreto Supremo Nº 003-2011-MINAM se aprobó la modificación del artículo 116º del Reglamento de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, el cual regula la emisión de la Compatibilidad y Opinión Técnica Previa Favorable por parte del Servicio Nacional de Areas Naturales Protegidas (SERNANP), en forma previa al otorgamiento de derechos orientados al aprovechamiento de recursos naturales y/o a la habilitación de infraestructura en Áreas Naturales Protegidas  de administración nacional (ANP) y/o su Zona de Amortiguamiento (ZA) y en las Áreas de Conservación Regional (ACR).

Los aspectos más relevantes de esta norma son:

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Propuesta de Nuevas Infracciones Ambientales en la Actividad Minera y Escala de Multas y Sanciones.

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA ha elaborado el proyecto de Decreto Supremo que aprueba el Cuadro de Tipificación de Infracciones Ambientales en la Actividad Minera respecto de las labores de explotación, beneficio, transporte y depósito de almacenamiento de concentrados de mineral así como la correspondiente escala de multas y sanciones, habiéndose dispuesto su pre-publicación mediante Resolución Ministerial No.267-2010-MINAM, a fin de someter el proyecto a consulta pública con la finalidad de obtener las opiniones y/o sugerencias de los interesados.

Algunas de las infracciones y sanciones detalladas en el proyecto que se comenta  son las que se indican a continuación:

- No adoptar medidas o acciones para el control de las emisiones, vertimientos, disposición de desechos, residuos y descargas al ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados. (Hasta 8000 UIT)

- Iniciar, reiniciar o desarrollar actividades sin contar con la aprobación del correspondiente EIA o PAMA (Hasta 10000 UIT)

- Iniciar actividades sin contar con el derecho de usar el terreno superficial. (Hasta 3900 UIT)

- No contar con estudios y previsiones necesarias para la construcción de depósito de relaves o escorias. (Hasta 2700 UIT)

- No colectar, transportar, o tratar adecuadamente las aguas del proceso. (Hasta 2000 UIT)

- Incumplir programas de inversión establecidos en el Estudio Ambiental (Hasta 10000 UIT)

- Incumplir las medidas, programas e inversiones sociales establecidos en los estudios ambientales en ejecución del compromiso previo. (Hasta 25 UIT)

- No mantener la emisión de material particulado o gases, dentro del límite máximo permisible establecido. (Hasta 2000 UIT)

- Incumplir con la obligación de realizar análisis químico de efluente minero metalúrgico, en la frecuencia establecida enlas normas vigentes y el estudio ambiental por punto de control y parámetro. (Hasta 2000 UIT)

- Incumplir con la obligación de realizar monitoreo de efluente minero metalúrgico, en la frecuencia establecida en las normas vigentes y el estudio ambiental por punto de control y parámetro, de acuerdo a lo establecido en el Protocolo de Monitoreo. (Hasta 2000 UIT)

- Incumplir con los límites de descarga establecidos por la Autoridad Competente en el marco de lo establecido en el artículo 9º del D.S.010-2010-MINAM (Hasta 10000 UIT)

El texto completo del proyecto en cuestión se encuentra publicado en el portal del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (www.oefa.gob.pe).

Para mayor información sobre el tema tratado contactarse con los abogados de nuestra Área Minero – Ambiental.

Diego Grisolle Fontana                                                 dgisolle@garciasayan.com.pe
Samuel Vaisman Yalta                                                 svaisman@garciasayan.com.pe
Paula Maldonado Hernández                                      pmaldonado@garciasayan.com.pe
María Soledad Gastañeta                                            msgastaneta@garciasayan.com.pe
José Luis Agreda de La Rosa                                      jagreda@garciasayan.com.pe 
Africa Morante Brigneti                                              amorante@garciasayan.com.pe
Mariana Devercelli Ruiz                                              mdevercelli@garciasayan.com.pe

Guía de Participación Ciudadana en el Sub Sector Minero

El Ministerio de Energía y Minas ha publicado en su página web, el 16 de diciembre de 2010, la Guía de Participación Ciudadana en el Sub Sector Minero. Esta Guía busca proveer a los titulares de proyectos mineros de una herramienta que les oriente al momento de seleccionar, evaluar, proponer e implementar los mecanismos de participación ciudadana más idóneos para la ejecución de sus proyectos.

La Guía incluye mecanismos obligatorios para la implementación del proceso de participación ciudadana y propone lineamientos adicionales para complementarlos, contribuyendo a mejorar el nivel de comunicación y relacionamiento entre el titular minero y la comunidad.

La elección de un mecanismo de participación ciudadana dependerá, básicamente, del contexto en donde se viene realizando el proyecto minero y de las características particulares de la población de la zona.

La Guía establece dentro de sus principales mecanismos de participación ciudadana los siguientes:

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Aprueban Reglamento de Procedimientos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua

El 15 de setiembre de 2010 ha sido aprobado el Reglamento de Procedimientos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua.

La norma en mención busca regular los procedimientos administrativos que uno debe seguir para obtener un derecho de uso de agua.

El Reglamento se aplica en todo el territorio peruano y deberá ser acogido por todos los órganos de la Autoridad Nacional del Agua (ANA), así como por todas las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que pretendan solicitar un derecho de uso de agua.

La norma divide en tres a los procedimientos administrativos en materia de aguas, los que se tramitarán a solicitud de parte y cuya evaluación previa se encontrará sujeta a silencio administrativo negativo.

Estos procedimientos son los siguientes:

1. Procedimientos administrativos para la obtención de licencia de uso de agua superficial:

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