LA MANIPULACION DE PRECIOS EN EL MERCADO DE VALORES

 

 

Leonardo Calderon V.

Asociado

García Sayán Abogados

GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL

Editorial Gaceta Jurídica

Tomo Nº 36

Junio, 2012

 

 

1. ANTECEDENTES:

Mediante Ley Nº 29660, del 4 de febrero del 2011, se instauraron medidas para sancionar la manipulación de precios en el mercado de valores, a la vez que se modificó el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Decreto Supremo Nro.093-2002-EF, y se incorporó el artículo 251-B al Código Penal para tipificar el delito de Manipulación de Precios en el Mercado de Valores.

Hasta antes de la aprobación de la referida ley, el uso de la información privilegiada era la única práctica indebida que estaba tipificada en el Código Penal (artículo 251-A). Con la incorporación de la manipulación de precios, se busca crear desincentivos al uso de estas prácticas, permitiendo así una adecuada formación de precios en el mercado de valores.

En efecto, la norma en comentario, que incorpora el artículo 251º-B del Código Penal,  establece una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años a quien proporcione señales falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o instrumento financiero en beneficio propio o ajeno.

Para estos fines, se considerarán las operaciones que ocasionen el aumento o disminución del precio de esos instrumentos, así como el incremento o reducción e su liquidez, pero siempre y cuando el monto de dichas transacciones superen las 300 unidades impositivas tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del delito (es decir, S/. 1´095,000 nuevos soles). La sanción de dichas malas prácticas demandará una estrecha colaboración con el Ministerio Público.

2. QUE SE ENTIENDE POR MANIPULACIÓN:

La real Academia de Española define el verbo “manipular” como: “Intervenir con medios hábiles y, a veces, arteros, en la política, en el mercado, en la información, etc., con distorsión de la verdad o la justicia, y al servicio de intereses particulares[1].

Ahora bien, en el presente caso se entiende por manipulación de precios el alterar el proceso libre de formación de precios en el mercado, siendo los elementos integrantes de la conducta de manipulación los siguientes:

  • Que se trate de una conducta deliberada. No se puede manipular “por error” o por una conducta culposa.
  • Que la conducta esté encaminada a afectar el precio o la liquidez del valor.
  • Que la afectación del precio o de la liquidez se realice mediante una conducta que pretenda alterar indebidamente los cauces naturales del mercado, entendidos estos como los resultados legítimos de las fuerzas que interactúan en él.
  • Que es sancionable la realización del acto tendiente a obtener el resultado esperado, independientemente de si este se produce o no.

3. ANTECEDENTES:

Antes de pasar a analizar los alcances del artículo 251-B del Código Penal, es conveniente tener en cuenta que existen dos grupos de conductas prohibidas. La primera es aquella que parte de la doctrina italiana denomina “Manipulación Ruidosa”; y la segunda, la “Manipulación Silenciosa”.

Se entiende que la primera  modalidad de manipulación se realiza a través de la divulgación de informaciones falsas, incompletas, exageradas o tendenciosas, y en general, a través de un conjunto extenso de expresiones que abarca cualquier descripción de hechos sin correspondencia exacta con la realizad, o que se presentan de tal forma que son susceptibles de inducir a error a los destinatarios[2]. En tanto, la segunda modalidad de manipulación consiste en la realización de “operaciones de naturaleza ficticia” u “otras prácticas fraudulentas[3].

El alcance de estos conceptos se entiende de forma más precisa a la luz de la noción genérica de manipulación otorgada por la Securities and Exchange Commision – SEC que refiere: “In essense, manipulation is the intencional interferente with the free forces of suply and demand[4] (“En esencia, la manipulación es la interferencia intencional en las fuerzas libres de la oferta y la demanda”).

Así, el delito de manipulación comprende las conductas que se traducen en operaciones aparentemente regulares pero que, en realidad, son controladas por los agentes para violar el libre juego de la oferta y la demanda; lo que significa que tales operaciones crean una apariencia de liquidez o generan cotizaciones que, por estar artificialmente sustentadas, no se corresponden con la realidad[5].

4. ALCANCES DEL ARTICULO 251-B DEL CODIGO PENAL:

4.1. TIPO PENAL

La tipificación del aludido artículo tiene como objetivo dar nuevos alcances a la protección del sistema financiero, lo que puede observarse de su redacción típica:

  • El que proporcione señales falsas o engañosas respecto de la oferta o demanda de un valor o instrumento financiero, en beneficio propio o ajeno, mediante transacciones que suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan su liquidez, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años, siempre que el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto.
  • La misma pena se aplicará a directores, gerentes, miembros del comité de inversiones, funcionarios y personas vinculadas al proceso de inversión de un inversionista institucional que, en beneficio propio o ajeno, manipulen el precio de su cartera de valores o instrumentos financieros o la administrada por otro inversionista institucional, mediante transacciones, suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos financieros que integren dicha cartera.
  • Previamente a que el Ministerio Público formalice la denuncia respectiva, se deberá contar con un informe técnico emitido por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV).”

4.2. COMPORTAMIENTOS SANCIONABLES:

El legislador pone énfasis sobre determinadas conductas al momento de establecer el supuesto de hecho que abarca la norma, los cuales son los siguientes:

a) Realizar señales falsas o engañosas respecto a la oferta o la demanda de un valor o instrumento financiero.

Se debe tener presente que la información falsa o engañosa a la que hace referencia esta norma debe ser aquella capaz de influir en la liquidez o precio del valor (tanto la expresada por rumores, noticias falsas o engañosas o señales dadas por medios de comunicación de cualquier medio). Cabe precisar que el tipo penal no alcanza a las opiniones o proyecciones efectuadas por analistas y periodistas, siempre que se sustenten en informes técnicos, salvo que exista una prueba que permita incluir estos informes dentro de la norma.

b) En beneficio tanto propio como ajeno.

El tipo penal se configurará solo si la conducta está dirigida a obtener un “beneficio tanto propio como ajeno”. Esto nos da a entender y pone de realce la necesidad de que el agente obre con dolo, pues busca un beneficio para sí mismo o actúa con el interés de beneficiar a un tercero, lo que no sucede en los delitos culposos.

Cabe precisar, sin embargo, que el tercero beneficiado no tiene por qué tener conocimiento o buscar el beneficio que se le está generando, dado que la sanción va dirigida al agente, pudiendo ocurrir que el tercero beneficiado desconozca de los hechos y carezca de intención de que se ocurra el ilícito, supuesto  en el que no habrá motivo para imputarle el delito.

c) Este beneficio debe obtenerse mediante transacciones que suban o bajen el precio, incrementen o reduzcan su liquidez.

Cualquier otro tipo de señal engañosa distinta que no se realice mediante una “transacción”, no está abarcada por el tipo penal, lo cual parece adecuado, pues la normativa no está destinada a sancionar los casos de falta de cuidado de los interesados en el mercado, sino aquellos que implican un abuso de la situación en la que se encuentran y de la visión que generan a terceros que han actuado de manera cuidadoso respecto a sus inversiones e intereses.

d) Siempre que el monto de dichas transacciones superen las trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión del delito, o el beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto.

Un punto en contra de esta norma es quizás el tope de 300 UIT establecido para que pueda considerarse un ilícito penal.  Este tope debería observarse desde un punto de vista más económico o financiero, para determinar qué valor cuantificable debe protegerse y por qué razones.

Las 300 UIT podemos entenderlas como una liberalidad del legislador, solo señalada para establecer una valla a partir de la cual se haga efectiva la protección penal, la cual solo busca un fin de objetividad, ya que pudo fijarse -producto de la mera arbitrariedad- en un monto mayor o menor. No obstante, sin duda alguna, dicho elemento permite determinar cuándo un acto constituye un ilícito penal y cuándo un ilícito administrativo.

Bajo este orden de ideas, se puede colegir que estaremos ante el delito bajo estudio cuando se cree una apariencia de liquidez o se generen cotizaciones que, por estar artificialmente sustentadas, no correspondan con la realidad, debiéndose tener presente que para que un comportamiento se subsuma en el tipo penal debe ser idóneo, es decir, lo suficientemente capaz como para alterar el funcionamiento regular del mercado de valores, siempre se cumplan los requisitos acotados en las líneas precedentes[6].

4.3. EXIGENCIA DEL DOLO:

Como se mencionó antes,  este delito solo se configura de manera dolosa; su comisión culposa no puede ser objeto de sanción penal. Lo que reprime la norma es la manipulación consciente e intencional de precios en el mercado, elemento subjetivo que deberá ser probado a partir de la conducta del sujeto activo y sus efectos.

5. CONSIDERACIONES FINALES:

5.1. Pese a lo anotado, el precepto penal, dada su ambigüedad o poca claridad, deja sin resolver algunos aspectos problemáticos. Por ejemplo, ¿Qué debemos entender por “enviar señales” (falsas o engañosas)? ¿Cuándo debemos considerar que una señal es “falsa o engañosa”?. Si nos atenemos a una interpretación literal ¿estaremos ante este supuesto siempre que se realice una transacción o se ingrese una propuesta que genere una variación de la cotización, sea tanto por encima o por debajo de la última realizada?.

5.2. Debe tenerse presente que no toda conducta que altere el precio o liquidez de un valor es ilegitima. Por ello sería oportuno que se delimiten que conductas están prohibidas y cuáles permitidas pese a alterar la cotización o la liquidez.  De lo contrario, se afectaría significativamente la confianza de los intervinientes en el mercado, mediante normas penales que no delimitan los supuestos comprendidos en ellas.

5.3. Otra cuestión problemática es determinar a qué tipo de “beneficio” se refiere el artículo 251-B del Código Penal ¿Debe de tratarse necesariamente de un beneficio de carácter económico o se puede admitir cualquier interés derivado de la conducta típica? Lo mismo sucede con respecto al significado del término “perjuicio” también aludido en el mencionado tipo penal.

5.4. La única opción parece ser entender la norma de manera literal, pues al ser de  carácter penal no sería admisible una interpretación amplia o extensiva, sino más bien restrictiva, respecto a los supuestos que debe abarcar, conforme al principio de tipicidad, quedando a facultad del legislador determinar si la señal fue “falsa o engañosa” para el mercado que experimenta los cambios, para lo cual la norma le exige como requisito sine qua non el informe técnico de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas (Conasev), sin el cual no se podría, en teoría, dar inicio a la investigación preliminar.

5.5. Son, entonces, conductas que se deben evitar para no incurrir en el supuesto del hecho típico, las siguientes:

  • a) Realizar operaciones que generan un cambio real en la titularidad del valor o en el riesgo de mercado de la posición de un valor.
  • b) Transmitir información que se sabe es falsa por parte de personas que (i) ingresan ordenes seguidamente a su divulgación, o (ii) que tienen un interés o posición en valor a que se refiere la información;
  • c) Realizar una rotación de un valor entre un numero de inversionistas coludidos con el ánimo de generar un precio artificial que beneficie, al menos, a uno de ellos;
  • d) Ingresar órdenes distintas a precios máximos y mínimos vigentes, por cantidades significativas que se sabe no se podrán concretar por falta de demanda u oferta;
  • e) Un inversionista que tiene a su cargo la administración de un fondo debe evitar ingresar una orden de compra por un paquete significativo de un valor con poca liquidez que, a su vez, es parte de su portafolio, momentos antes del cierre de rueda, para mejorar la valoración de su portafolio al final de un periodo trimestral o anual.[7]

 


[1] www.drae.com

[2] De Lacerda da Costa Pinto, Frederico. Revista Penal, Ob.Cit., p.  97 y 98.

[3] De Lacerda da Costa Pinto, Frederico. Revista Penal, Delitos Económicos y Mercados Financieros. Abuso de Información Privilegiada y Manipulación de Mercado en el Nuevo Código Portugués de Valores mobiliarios de 1999, p.  96.

[4] De Lacerda da Costa Pinto, Frederico. Revista Penal, ob cit., p.  96.

[5] Citada a partir del Working Paper de Sjoblom, Thomas V., Primer: Investigating and Proving a Market Manipulation Case, sept. 1994, p.2.

[6] De Lacerda da Costa Pinto, Frederico. Revista Penal, ob cit., p.  96.

[7]http://www.expobolsalima.com/conferencias-pdf/161111-02-1700.pdf Estudio Echecopar Abogados, última visita efectuada el  31-05-2012.

 

 

 

 


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